Μητρικός θηλασμός, Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας και Δικαιώματα Ασθενή

Μητρικός θηλασμός, Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας και Δικαιώματα Ασθενή

Oμιλία της Σ Δημοσίου, μέλους Νομικού Τμήματος IBFAN Ελλάδας, στο συνέδριο μητρικού θηλασμού Μ Ρούζκοβα στην Ξάνθη, τον Οκτώβριο 2014.

Δικαίωμα στην προσωπικότητα. Ως φορέας του απόλυτου (στρεφόμενου εναντίον κάθε τρίτου προσβολέα) δικαιώματος της προσωπικότητας ο άνθρωπος (και το κυοφορούμενο) έχει αφενός την εξουσία για την ελεύθερη ανάπτυξη των συντελεστών της ατομικότητάς του, αφετέρου την εξουσία να απαιτεί από τους άλλους σεβασμό της προσωπικότητάς του, όπως και να αποκλείει κάθε δραστηριότητα των άλλων που θίγουν την προσωπικότητά του.

Συντελεστές της προσωπικότητας του ανθρώπου είναι όλα τα αγαθά που συνδέονται αναπόσπαστα με το πρόσωπο και ανήκουν σε αυτό ως πρόσωπο, δηλαδή ως ύπαρξη με σωματική, ψυχική, πνευματική και κοινωνική ατομικότητα, δηλαδή ενδεικτικά (όχι εξαντλητικά) τα ακόλουθα:

1. σωματικά ή φυσικά αγαθά (ζωή, υγεία, σωματική ακεραιότητα).

2. ψυχικά αγαθά (ψυχική υγεία και συναισθηματικός κόσμος).

3. τιμή, ελευθερία, απόρρητο, εικόνα, φωνή, εξωτερική εμφάνιση, ιστορία ζωής, άσυλο κατοικίας.

4. όνομα.

5. προϊόντα διάνοιας.

Παράνομη είναι η προσβολή της προσωπικότητας, όταν προσβάλλονται οι συντελεστές της προσωπικότητας και α) η προσβολή δεν γίνεται με (έγκυρη) συναίνεση του δικαιούχου του δικαιώματος της προσωπικότητας, β) η προσβολή δεν αποτελεί άσκηση δικαιώματος του προσβάλλοντος, γ) όταν συντελείται η προσβολή δεν συντρέχουν άλλοι γενικοί ή ειδικοί λόγοι που αίρουν τον παράνομο χαρακτήρα της προσβολής.

Η υγεία του ανθρώπου είναι αγαθό που προστατεύεται από το Σύνταγμα, τον Ποινικό Κώδικα και τον Αστικό Κώδικα. Η ιατρική πράξη είτε συνίσταται σε διάγνωση είτε σε θεραπεία ισοδυναμεί με επέμβαση στην προσωπικότητα, στη ζωή, την υγεία και την σωματική ακεραιότητα του ανθρώπου. Γι’ αυτό το λόγο ο ίδιος ο ασθενής πρέπει να αποφασίζει για το αν, πώς, πότε και σε ποια ιατρική πράξη θα υποβληθεί, ασκώντας το δικαίωμα της αυτοδιάθεσης. Η απόφαση όμως αυτή είναι απολύτως συνυφασμένη με το είδος και την έκταση της ενημέρωσης που λαμβάνει από το γιατρό του.

Δικαίωμα ενημέρωσης. Ο ΚΙΔ ορίζει στο άρθρο 11 την υποχρέωση του γιατρού να ενημερώνει έγκυρα τον ασθενή του («καθήκον αλήθειας»), πλήρως, σαφώς και κατανοητά (με απλά λόγια, όχι ιατρική άγνωστη στο ευρύ κοινό ιατρική ορολογία) για την πραγματική κατάσταση της υγείας του, το περιεχόμενο και τα αποτελέσματα της προτεινόμενης ιατρικής πράξης, τις συνέπειες και τους ενδεχόμενους κινδύνους ή επιπλοκές από την εκτέλεσή της, τις εναλλακτικές προτάσεις, καθώς και για το χρόνο αποκατάστασης, έτσι ώστε ο ασθενής να είναι σε θέση να σχηματίζει πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραγόντων και συνεπειών της κατάστασής του και να λαμβάνει αποφάσεις, με ελεύθερη βούληση.

Εξάλλου, η ενημέρωση είναι προαπαιτούμενη της έγκυρης συναίνεσης του ασθενή στην ιατρική πράξη. Στην αιτιολογική έκθεση του ΚΙΔ «η υποχρέωση ενημέρωσης και η υποχρέωση συναίνεσης του ενημερωμένου ασθενή αποτελούν τον πυρήνα του ΚΙΔ, τον σεβασμό δηλαδή στην αυτονομία του ατόμου. Σκοπός είναι ο έλεγχος του ιατρικού επαγγέλματος, η ευαισθητοποίηση των ιατρών σχετικά με τη βελτίωση της ποιότητας παροχής υπηρεσιών μέσω της προστασίας της αξιοπρέπειας των ιατρών και των ασθενών. Η υποχρέωση ενημέρωσης, όπως και η υποχρέωση συναίνεσης είναι αυτοτελείς υποχρεώσεις ως προς την ιατρική πράξη.

Η υποχρέωση του γιατρού για ενημέρωση του ασθενή προβλέπεται:

-στο Σύνταγμα στα άρθρα 2παρ.1 , στο άρθρο 5παρ.1.

στο άρθρο 5 του νόμου 2619/1998, με το οποίο κυρώθηκε η Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ανθρωπίνων δικαιωμάτων και της αξιοπρέπειας του ατόμου σε σχέση με τις εφαρμογές της βιολογίας και της ιατρικής (Σύμβαση του Οβιέδο). Ορίζεται λοιπόν σχετικά ότι η επέμβαση σε θέματα υγείας μπορεί να υπάρξει ΜΟΝΟ αφού το ενδιαφερόμενο πρόσωπο δώσει την ελεύθερη συναίνεσή του, κατόπιν προηγούμενης σχετικής ενημέρωσής του. Η ενημέρωση πρέπει να:

1) γίνεται εκ των προτέρων

2) αφορά στον σκοπό, στη φύση της επέμβασης, στους κινδύνους.

-στο άρθρο 10 του ίδιου νόμου, όπου ορίζεται ότι όλοι έχουν δικαίωμα σεβασμού της προσωπικής τους ζωής σε σχέση με την πληροφόρηση για την κατάσταση της υγείας τους.

-στο άρθρο 47 του νόμου 2071/1997, κατά το οποίο ο νοσοκομειακός ασθενής (σε όποιον δηλαδή παρέχονται υπηρεσίες υγείας) δικαιούται να πληροφορηθεί ό,τι αφορά την κατάστασή του, αλλά και τους κινδύνους στην υγεία του εξ αφορμής εφαρμογής σ’ αυτόν ασυνήθων ή πειραματικών διαγνωστικών θεραπευτικών μεθόδων. Περαιτέρω στον ίδιο νόμο: «Ο ασθενής έχει το δικαίωμα της παροχής φροντίδας σ` αυτόν με  τον οφειλόμενο σεβασμό στην ανθρώπινη αξιοπρέπεια του. Αυτή η φροντίδα περιλαμβάνει όχι μόνο την εν γένει άσκηση της ιατρικής και της νοσηλευτικής, αλλά και τις παραϊατρικές υπηρεσίες, την κατάλληλη διαμονή, την κατάλληλη μεταχείριση και την αποτελεσματική διοικητική και τεχνική εξυπηρέτηση ενώ στην παρ. 4 του ιδίου άρθρου: «Το συμφέρον του ασθενούς είναι καθοριστικό και εξαρτάται από την πληρότητα και ακρίβεια των πληροφοριών που του δίνονται. Η πληροφόρηση του ασθενούς πρέπει να του επιτρέπει να σχηματίσει πλήρη εικόνα των ιατρικών, κοινωνικών και οικονομικών παραμέτρων της καταστάσεώς του και να λαμβάνει αποφάσεις ο ίδιος ή να μετέχει στη λήψη  αποφάσεων που είναι δυνατό να προδικάσουν τη μετέπειτα ζωή του.

-στο ίδιο μήκος κύματος κινείται και η νομολογία μας.

-επιπλέον υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενή θεμελιώνεται και στο άρθρο 57 ΑΚ που αφορά στην προστασία της προσωπικότητας.

Ο χρόνος ενημέρωσης: Η ενημέρωση μπορεί να λαμβάνει χώρα το αργότερο πριν την έναρξη της ιατρικής πράξης. Ωστόσο απαιτείται νηφαλιότητα του ασθενή και δεν μπορεί να είναι νηφάλιος, όταν ήδη έχει εισέλθει στους χώρους πραγμάτωσης της ιατρικής πράξης. Εξαίρεση στον κανόνα της λήψης έγκυρης συναίνεσης του ασθενή πριν την ιατρική πράξη και άρα προηγούμενης ενημέρωσης εισάγεται στο άρθρο 12παρ.3 του ΚΙΔ για επείγουσες περιπτώσεις, κατά τις οποίες δεν μπορεί να ληφθεί κατάλληλη συναίνεση και συντρέχει άμεση, απόλυτη και κατεπείγουσα ανάγκη παροχής ιατρικής φροντίδας. Επικουρικά το κατεπείγον ορίζεται και στο άρθρο 8 του ν.2619/1998 (Σύμβαση Οβιέδο).

O ιατρός αναλαμβάνει την υποχρέωση να χρησιμοποιεί τα κατάλληλα μέσα, να επιδεικνύει επιμέλεια και να καταβάλλει κάθε αντικειμενικά δυνατή προσπάθεια. Ο ιατρός δεν εγγυάται το επιθυμητό από τον ασθενή αποτέλεσμα, αλλά υποχρεούται να ακολουθήσει τη θεραπευτική ή διαγνωστική μέθοδο που θα είναι σύμφωνη με τα δεδομένα της ιατρικής επιστήμης. Με βάση τον ΚΙΔ το Δίκαιο απαιτεί από το γιατρό να μη διαπράξει ιατρικό σφάλμα, είτε με τη μορφή της διαγνωστικής αστοχίας (εκτίμηση των δεδομένων του ασθενή), είτε με τη μορφή της θεραπευτικής αστοχίας (επιλογή ή εφαρμογή της θεραπευτικής μεθόδου), να ασκήσει την Ιατρική lege artis, δηλαδή με βάση τους γενικά παραδεκτούς και ισχύοντες κανόνες της ιατρικής επιστήμης, με κανόνες και μεθόδους, όπως αυτοί που διαμορφώνονται με βάση τα αποτελέσματα της εφαρμοσμένης σύγχρονης επιστημονικής έρευνας, με τους κανόνες της τεκμηριωμένης και βασισμένης σε ενδείξεις ιατρικής επιστήμης, με βάση δε την πείρα και τις δεξιότητες που απέκτησε, να συμμορφώνεται με ορισμένο «πρότυπο επιμέλειας», το οποίο ανταποκρίνεται στο μέσο συνετό επιμελή ιατρό της ειδικότητάς του.

Σύμφωνα με νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας οι κανόνες ιατρικής δεοντολογίας έχουν συνταγματική κάλυψη. Έτσι η άσκηση της ιατρικής επιβάλλεται να είναι προσωπική, να μην αποτελεί αντικείμενο εμπορίας και πάντως να διαφυλάσσεται η επιστημονική και επαγγελματική ανεξαρτησία του γιατρού. Στο άρθρο 8παρ.2 ΚΙΔ ορίζεται ότι ο γιατρός φροντίζει για την ανάπτυξη σχέσεων αμοιβαίας εμπιστοσύνης και σεβασμού με τον ασθενή.

Ασθενής κατά τον ΚΙΔ είναι ο κάθε πολίτης που γίνεται χρήστης των υπηρεσιών υγείας, ακόμη κι αν δεν νοσεί. Αν ο ασθενής είναι ανήλικος η συναίνεση δίνεται από τους ασκούντες τη γονική μέριμνα.

Στον τομέα της μαιευτικής γυναικολογίας η επιστήμη παρέχει σήμερα πολύ εξελιγμένες δυνατότητες παρακολούθησης της εξέλιξης της κύησης (π.χ. υπερηχογραφήματα, αμνιοκέντηση, εργαστηριακός έλεγχος), η οποία εύλογα δημιουργεί αυξημένες απαιτήσεις στους ασθενείς, ταυτόχρονα όμως αυξάνει και τις περιπτώσεις όπου είναι δυνατόν να ανακύψει σφάλμα του γυναικολόγου.

Η εγκυμοσύνη δεν είναι ασθένεια. Ο τοκετός είναι η φυσιολογική εξέλιξη της ανθρώπινης αναπαραγωγής. Χαρακτηριστικά στη γερμανική νομολογία «σε περίπτωση πολλαπλής κύησης, αν δεν συντρέχει κάποιο ανατομικό πρόβλημα, δεν υπάρχει κάποια ένδειξη για τη διεξαγωγή κ.τ.»

Ο γιατρός είναι υποχρεωμένος να ενημερώσει την κυοφορούσα για τις μεθόδους τοκετού και τους κινδύνους της κάθε μεθόδου, όπως για παράδειγμα η τεχνητή πρόκληση τοκετού ή η επιλογή κ.τ. ή η καθυστέρηση του τοκετού, σε αναμονή του φ.τ.

Κατά την ενημέρωση της ασθενούς ο γιατρός οφείλει να λάβει υπόψη του τη σωματική και ψυχολογική κατάσταση της ασθενούς, καθώς και την ικανότητά της να δέχεται και να επεξεργάζεται τις πληροφορίες.

Στη μαιευτική γυναικολογία εμφανίζεται συχνά το φαινόμενο της «αμυντικής ιατρικής». Ο όρος «αμυντική ιατρική» υποδηλώνει την πρακτική των γιατρών να ενεργούν με γνώμονα, όχι τόσο το συμφέρον του ασθενούς όσο την ενδεχόμενη άμυνά τους και την αποφυγή δημιουργίας προϋποθέσεων αστικής και ποινικής τους ευθύνης. Στην Ελλάδα τα ασφαλιστήρια συμβόλαια καλύπτουν την ευθύνη του γιατρού μόνο μέχρι ένα ανώτατο όριο ευθύνης, το οποίο υπολείπεται μιας ενδεχόμενης αποζημίωσης, όταν επιδικασθεί. Το κόστος ασφάλισης μετακυλύεται στους ασθενείς, με αποτέλεσμα την αύξηση του κόστους ιατρικών υπηρεσιών. Η «αμυντική» αντιμετώπιση εκ μέρους του γιατρού αποβαίνει τελικά εις βάρος του ασθενούς, αφού οδηγεί σε περισσότερες – συχνά περιττές – ιατρικές εξετάσεις και θεραπείες. Εν προκειμένω στον τομέα της μαιευτικής γυναικολογίας μπορεί να οδηγήσει σε αύξηση του αριθμού των καισαρικών τομών ή στην υπερβολική διενέργεια προγεννητικών εξετάσεων, παρόλο που δεν προκύπτει καμία ένδειξη για την ανάγκη διενέργειάς τους από το οικογενειακό ιστορικό (π.χ. αμνιοκέντηση σε νεαρή μητέρα). Η πρακτική αυτή αναπόφευκτα επίσης οδηγεί σε αύξηση του κόστους των ιατρικών υπηρεσιών – εν προκειμένου του κόστους παρακολούθησης της κύησης και διεξαγωγής του τοκετού – ενώ σε ακραίες περιπτώσεις μπορεί να οδηγήσει σε επιβάρυνση της υγείας του ασθενούς (π.χ. αποβολή του εμβρύου κατόπιν αμνειοκέντησης).

Στον τομέα της μαιευτικής γυναικολογίας παρατηρούνται ορισμένες ιδιαιτερότητες, οι οποίες δεν εμφανίζονται σε άλλες ιατρικές ειδικότητες. Χαρακτηριστικά, ο γιατρός διατηρεί συνήθως ιδιωτικό ιατρείο και παράλληλα διενεργεί τοκετούς και άλλες συναφείς ιατρικές πράξεις σε ιδιωτική κλινική, η οποία διαθέτει την απαραίτητη υποδομή και το απαραίτητο προσωπικό. Ο γυναικολόγος δεν συνδέεται με την κλινική με σχέση εξαρτημένης εργασίας, (αν και νομολογιακά έχει υποστηριχθεί και το αντίθετο), αλλά ελεύθερης συνεργασίας εξυπηρετώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο και τα δικά της οικονομικά συμφέροντα. Έτσι, παρά το γεγονός ότι αυτός δρα λόγω του επαγγέλματος του με δική του πρωτοβουλία, εντάσσεται στο πρόγραμμα της κλινικής, που καθορίζει έστω και με τη μορφή γενικών οδηγιών τον τόπο και το χρόνο της ιατρικής συνδρομής του. Επομένως μεταξύ τους υφίσταται σχέση προστήσεως (ΑΚ αρθρ. 922).

Η αστική ευθύνη των δημοσίων νοσοκομείων (Δημόσιο ή ΝΠΔΔ) για πράξεις ή παραλείψεις των εργαζομένων σε αυτά γιατρών και νοσηλευτικού προσωπικού ρυθμίζεται βάσει των αρθρ. 105-106 ΕισΝΑΚ. Σύμφωνα με τη νομολογία των δικαστηρίων μας οι γιατροί που εργάζονται στο Δημόσιο ή σε ΝΠΔΔ δεν ευθύνονται ατομικά για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις τους (αρθρ. 38 ΥΚ). Ωστόσο, και στις περιπτώσεις της δημόσιας περίθαλψης, το ιατρικό σφάλμα αποτελεί προϋπόθεση της ευθύνης των δημοσίων νοσοκομείων, οι δε προϋποθέσεις για τη θεμελίωση του ιατρικού σφάλματος δεν διαφοροποιούνται. Δύο είναι οι μεγάλες κατηγορίες υποθέσεων αξιώσεων αποζημίωσης. Η πρώτη αφορά σε αξιώσεις από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις ιατρών κατά την εκτέλεση από αυτούς ιατρικών πράξεων, ενώ η δεύτερη αφορά σε αξιώσεις αποζημιώσεως από ζημίες που προκλήθηκαν σε νοσηλευόμενους ασθενείς είτε λόγω παράνομης πράξης ή παράλειψης κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του νοσηλευτικού προσωπικού είτε λόγω πλημμελούς οργάνωσης και λειτουργίας των νοσοκομείων και όχι από ιατρικές πράξεις.

Ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από τη μη νόμιμη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, αλλά και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή ν.π.δ.δ. ή από παραλείψεις οφειλόμενων νομίμων ενεργειών αυτών, εφόσον οι υλικές αυτές ενέργειες ή παραλείψεις συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου. Παράνομη δε πράξη ή παράλειψη υπάρχει όχι μόνο όταν παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου, αλλά και όταν παραλείπονται οι ενέργειες εκείνες που προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη υπηρεσία και απορρέουν από την κείμενη εν γένει νομοθεσία, τα δεδομένα της κοινής πείρας, της επιστημονικής και επαγγελματικής εκπαίδευσης ή εμπειρίας και της καλής πίστης. Άρα η ευθύνη είναι αντικειμενική και δεν απαιτείται διαπίστωση πταίσματος.

Ο μαιευτήρας είναι υποχρεωμένος:

– να ενημερώσει την κυοφορούσα για όλα τα στάδια του προγεννητικού ελέγχου και

– να την ενημερώσει για το περιεχόμενο της κάθε διαγνωστικής πράξης και τα οφέλη της από αυτήν

-να προτείνει τον κατάλληλο προγεννητικό έλεγχο, ώστε να δοθεί η δυνατότητα στην κυοφορούσα να λάβει γνώση της κατάστασης της υγείας του εμβρύου και

-κατά τον προγεννητικό έλεγχο να την ενημερώσει για το περιεχόμενο της διάγνωσης.

Η παράλειψη αυτής της ενημέρωσης συνιστά και προσβολή της προσωπικότητας της εγκύου.

Η ενημέρωση είναι το αντίβαρο μεταξύ του ιατρού που γνωρίζει και του ασθενή που αγνοεί, ώστε να επέλθει ισορροπία και τα μέρη να γίνουν ίσα στην ιατρική σύμβαση.

Ο ιατρός είναι υποχρεωμένος να απαντά στις απορίες του ασθενή, ακόμα κι αν είναι τεχνικής φύσης, ακόμα κι αν κρίνονται απ’ το γιατρό ως αφελείς ή μη σχετικές.

Η ενημέρωση πρέπει να είναι ειδική, να αφορά δηλαδή στο συγκεκριμένο ασθενή, όχι σε γενική πληροφόρηση, διαφορετικά είναι πλημμελής η εκτέλεση της υποχρέωσης ενημέρωσης.

Τυχόν έντυπα ενημέρωσης σε μονάδες υγείας που υπογράφονται από ασθενείς με φράσεις όπως για παράδειγμα «με πλήρη γνώση όλων των ενδεχόμενων για τη ζωή μου κινδύνων» αποτελεί παραβίαση του δικαιώματος ενημέρωσης του ασθενή.

Παράλειψη υποχρέωσης ενημέρωσης: ο γιατρός έχει ευθύνη λόγω προσβολής της προσωπικότητας του ασθενή, όταν προβαίνει σε ιατρική πράξη, χωρίς την απαραίτητη συναίνεσή του, προκαλώντας του ηθική βλάβη. Αυτή η πράξη είναι αυθαίρετη ιατρική πράξη. Για παράδειγμα αν συνέστησε ορισμένη φαρμακευτική αγωγή ή κ.τ. χωρίς να ενημερώσει σχετικά για τους κινδύνους. Η ενημέρωση πρέπει να είναι επαρκής για την προτεινόμενη θεραπεία και για τυχόν κινδύνους που αυτή συνεπάγεται, ώστε ο ασθενής να αποφασίσει ως δικαιούται αυτοβούλως για την υγεία του και τη σωματική του ακεραιότητα. Η πλημμέλεια της ενημέρωσης είναι ανεξάρτητη της ιατρικής πράξης και συρρέει με το ιατρικό σφάλμα, τη μη τήρηση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης. Το βάρος απόδειξης στα δικαστήρια για το αν ενημερώθηκε ο ασθενής ενάγων το φέρει ο γιατρός και αν αυτός δεν τηρεί ιατρικό αρχείο, δεν έχει έντυπα ενημέρωσης, μάρτυρες, τότε ο ασθενής κερδίζει τη δίκη, ανεξαρτήτως ύπαρξης ιατρικού σφάλματος.

Στην Ελλάδα η αντιμετώπιση της αστικής ιατρικής ευθύνης γίνεται σύμφωνα με τις διατάξεις του ΑΚ, οι οποίες ερμηνεύονται και εφαρμόζονται με τρόπο που ταιριάζει στις ιδιομορφίες και τις ιδιαιτερότητες της σχέσης γιατρού – ασθενούς. Στην ιατρική ευθύνη εφαρμόζεται επίσης το αρθρ. 8 ν. 2251/1994 που αναφέρεται γενικά στην ευθύνη για παροχή υπηρεσιών. Για την εξειδίκευση των υποχρεώσεων του γιατρού απέναντι στον ασθενή και την υποχρέωση αποζημίωσης, σημαντικό ρόλο παίζουν οι κανονιστικού δικαίου διατάξεις του ΚΙΔ, καθώς και τα αρθρ. 5-10 ( υποχρέωση του γιατρού να ενεργεί μόνο με τη συναίνεση του ασθενούς και το καθήκον πληροφόρησης του ασθενούς) και το άρθρ. 24 (δικαίωμα ασθενούς για δίκαιη αποζημίωση σύμφωνα με τις προϋποθέσεις που ορίζει ο νόμος) της Σύμβασης του Οβιέδο.

Στην Γαλλία έχει διαμορφωθεί νομολογιακά η θεωρία για την απώλεια της ευκαιρίας ή πιθανότητας θεραπείας σύμφωνα με την οποία, όταν δεν μπορεί να αποδειχθεί η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ ιατρικού σφάλματος και ζημίας του ασθενή, ο γιατρός μπορεί να καταδικαστεί σε μερική αποκατάσταση της ζημίας, επειδή με το ιατρικό σφάλμα του στέρησε την πιθανότητα θεραπείας που διέθετε πριν την ιατρική πράξη.

Αδικοπρακτική ευθύνη για το γιατρό προκύπτει από εσφαλμένες ιατρικές πράξεις με τις οποίες προσβάλλεται η προσωπικότητα του ασθενή, όταν ο γιατρός προβαίνει σε ιατρική πράξη χωρίς να ενημερώσει τον ασθενή και χωρίς να λάβει την απαιτούμενη συναίνεσή του, ενώ έχει υποχρέωση αποζημίωσης βάσει του 914 ΑΚ και όταν παραβιάζει τη γενική υποχρέωση πρόνοιας και ασφάλειας, με αποτέλεσμα τη βλάβη της υγείας, την προσβολή της ζωής, της προσωπικότητας, της σωματικής ακεραιότητας, όταν συντρέχει στο πρόσωπό του υπαιτιότητα (δόλος ή αμέλεια). Δηλαδή απαιτούνται: 1)βλάβη του ασθενή, 2)παράνομη πράξη ή παράλειψη του γιατρού, όταν διαπιστώνεται ιατρικό σφάλμα ή όταν διενεργείται ιατρική πράξη χωρίς τη συναίνεση του ασθενή, 3)αιτιώδης σύνδεσμος ζημίας και ιατρικού σφάλματος, όταν η παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά του δράστη ήταν σύμφωνα με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ικανή, κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση. Ο ασθενής βαρύνεται με την απόδειξη της αιτιώδους συνάφειας ανάμεσα στην παρεχόμενη υπηρεσία και τη ζημία.

Βάσει του άρθρου 8 του ν. 2251/1994 εισάγεται νόθος αντικειμενική ευθύνη και ο γιατρός καλείται να αποδείξει την έλλειψη παρανομίας και υπαιτιότητας. Όχι μόνο οφείλει να αποδείξει ο γιατρός την έλλειψη υπαιτιότητας, αλλά να αποδείξει ότι οι ενέργειές του δεν έχουν καμία αντικειμενική πλημμέλεια που οδήγησε σε ζημία της υγείας του ασθενή. Στο άρθρο αυτό ρυθμίζεται η ευθύνη ως προς την παροχή υπηρεσιών «ο παρέχων υπηρεσίες ευθύνεται για κάθε περιουσιακή ζημία ή ηθική βλάβη που προκάλεσε παράνομα και υπαίτια, με πράξη ή παράλειψή του, κατά την παροχή αυτών στον καταναλωτή». Ο ασθενής υποχρεούται να αποδείξει μόνο τη ζημία που υπέστη και την αιτιώδη συνάφεια μεταξύ ζημίας και ιατρικής πράξης. Είναι προφανές ότι εδώ θεσπίζονται δικονομικά ευνοϊκές ρυθμίσεις υπέρ του ασθενή.

Η υποχρέωση επιμέλειας του γιατρού προσδιορίζεται:

στη Σύμβαση του Οβιέδο

στο άρθρο 24 του Α.Ν. 1565/1939 «περί Κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος», που δεν καταργήθηκε με τον ΚΙΔ.

στους κανόνες της ιατρικής επιστήμης (άρθρο 3 ΚΙΔ), σύμφωνα με τους οποίους ο γιατρός υποχρεούται να ενεργεί σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης. Αυτό αποτελεί ερμηνευτικό εργαλείο εξειδίκευσης του απαιτούμενου-ενδεδειγμένου μέτρου επιμέλειας.

στον όρκο του Ιπποκράτη

στις συστάσεις της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας και της Παγκόσμιας Ιατρικής Ένωσης για τα δικαιώματα των ασθενών

στη γενική υποχρέωση πρόνοιας και ασφάλειας που έχει ο γιατρός έναντι του ασθενή (288ΑΚ).

Ιατρικό σφάλμα: Ιατρικό σφάλμα υπάρχει είτε όταν η συμπεριφορά του γιατρού αντίκειται σε διάταξη θετικού δικαίου, και συγκεκριμένα στο αρθρ. 24 ΑΝ 1565/1939 και 3 ΚΙΔ ( η οποία μπορεί να ληφθεί ως κανόνας συμπεριφοράς και όχι μόνο ως εξειδίκευση του μέτρου της απαιτούμενης αμέλειας κατά την ΑΚ 330) είτε όταν αντίκειται στους γενικούς (άγραφους) κανόνες επιμέλειας. Αυτές οι άγραφες υποχρεώσεις επιμέλειας απορρέουν από το γενικό καθήκον πρόνοιας και ασφάλειας στις συναλλαγές και καθορίζονται από τις ειδικές συνθήκες της εν λόγω ανθρώπινης δραστηριότητας που εμφανίζει ένα στοιχείο επικινδυνότητας.

Ιατρικό σφάλμα διαπιστώνεται όταν η συμπεριφορά του γιατρού υπολείπεται της επιβαλλόμενης στο επάγγελμά του. Νομολογιακά το παράνομο θεμελιώνεται στη συμπεριφορά του δράστη και στο αποτέλεσμά της. Το ιατρικό σφάλμα κρίνεται βάσει των κανόνων της επιστήμης που τηρεί ο μέσος συνετός ιατρός. Ωστόσο κρίσιμα θεωρούνται τα ιατρικά πρότυπα ποιότητας (standards), ενώ συχνά σημείο αναφοράς είναι η επιμέλεια του ιατρού στη συγκεκριμένη κάθε φορά περίπτωση. Βαρύτερη ευθύνη εντοπίζεται στους ειδικούς, ακριβώς λόγω της ειδικότητας, η οποία ειδικότητα λαμβάνεται υπόψη και ως προς τον καθορισμό του ύψους της επιδικαστέας χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης. Όλα τα παραπάνω όμως σχετίζονται αυτονόητα με το επίπεδο στο οποίο βρίσκεται η επιστήμη κατά το χρόνο της θεραπείας.

Στο άρθρο 10παρ.1 του ΚΙΔ βέβαια εισάγεται υποχρέωση του γιατρού να εκπαιδεύεται δια βίου και να ενημερώνεται διαρκώς, ώστε να είναι σε θέση να παρέχει εμπεριστατωμένη ενημέρωση, να γνωρίζει τις εξελίξεις της ιατρικής επιστήμης και της ειδικότητάς του. Το ιατρικό σφάλμα θα πρέπει να διακριθεί από την αποτυχημένη ιατρική πράξη, η οποία ορίζεται με βάση το αποτέλεσμά της, δηλ. τη ζημία του ασθενούς. Στην ιατρική ευθύνη το στοιχείο του παρανόμου αντλείται από τη συμπεριφορά του γιατρού (ιατρικό σφάλμα) και όχι το αποτέλεσμά της.

Ο ασθενής με άλλα λόγια φέρει τον κίνδυνο των ανυπαίτιων σφαλμάτων δεδομένου ότι η ιατρική επιστήμη ακόμη δεν έχει εξασφαλίσει ως βεβαία πρόγνωση και την ακρίβεια των αποτελεσμάτων μιας θεραπείας, ο δε γιατρός δεν εγγυάται το αποτέλεσμα μιας θεραπείας, αλλά μόνο την ορθή θεραπευτική αγωγή της ασθένειας.

Κάθε ιατρική πράξη, καθώς και η τυχόν παράλειψη της ενδεδειγμένης κάθε φορά ιατρικής πράξης κρίνεται για τη συγκεκριμένη περίπτωση, αποκλειστικώς και μόνο κατά τους κανόνες και τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης. Θεωρείται δε παράνομη μια τέτοια πράξη ή παράλειψη της ενδεδειγμένης πράξης μόνο αν η αντιμετώπιση του συγκεκριμένου κάθε φορά περιστατικού από τον ιατρό δεν είναι σύμφωνη με τους κανόνες και τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης. Αντίθετα, δεν θεωρείται παράνομη η ιατρική πράξη ή παράλειψη, όταν η αντιμετώπιση του συγκεκριμένου περιστατικού από τον ιατρό είναι οπωσδήποτε σύμφωνη με τους κανόνες και τα διδάγματα της ιατρικής επιστήμης, αλλά παρά τα ανωτέρω, το περιστατικό δεν είχε επιτυχή έκβαση.

Αρκεί η παράβαση νόμου για να θεμελιωθεί αξίωση αποζημίωσης της θετικής, αλλά και αποθετικής ζημίας που υπέστη ο ασθενής, η οποία περιλαμβάνει σαφώς και την ικανοποίηση της ηθικής βλάβης.

Ενδεικτικά αναφέρονται οι υποχρεώσεις που απορρέουν από τη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του παιδιού, με την οποία επιβάλλεται η προαγωγή και προστασία του θηλασμού, η συνδιαμονή μητέρας και βρέφους, οι υποχρεώσεις των γιατρών, μαιών, φαρμακοποιών, νοσηλευτικού προσωπικού κλπ από την υπουργική απόφαση του 2008 σχετικά με τη φόρμουλα, έστω κ με τις ασάφειες και τα κενά της, για τον ενδεδειγμένο τρόπο χορήγησης, διαφήμισης φόρμουλας, για τη χρήση μπιμπερό, για την ενημέρωση γονέων για τις συνέπειες διακοπής του θηλασμού, οι δεσμεύσεις που προβλέπονται σχετικά στην εγκύκλιο του Υπουργείου Υγείας του 1995 σχετικά με τις οδηγίες στα μαιευτήρια της χώρας προκειμένου να προστατευθεί ο θηλασμός, ακόμα και σε περιπτώσεις προωρότητας.

Κύρια αρχή του Οικογενειακού Δικαίου είναι η αρχή της προστασίας των συμφερόντων των τέκνων. Παρόμοια ρύθμιση εντοπίζεται στη Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού (άρθρο 3 του ν.2101/1992). Όλη η ρύθμιση της γονικής μέριμνας αποβλέπει στην προστασία των προσώπων που έχουν ανάγκη επιμέλειας, των ανηλίκων τέκνων τους. Η γονική μέριμνα είναι λειτουργικό δικαίωμα. Αν οι γονείς διαφωνούν για την άσκηση της γονικής μέριμνας, ενώ το συμφέρον του τέκνου επιβάλλει την άμεση λήψη απόφασης, αποφασίζει το δικαστήριο. Οι γονείς κατά την άσκηση γονικής μέριμνας έχουν υποχρέωση να επιδεικνύουν την επιμέλεια που επιδεικνύουν και στις δικές τους υποθέσεις. Η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου αποτελεί μέρος του περιεχομένου της γονικής μέριμνας. Η επιμέλεια περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευση του ανηλίκου τέκνου, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου διαμονής του. Κυρίως περιλαμβάνει την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη που αφορά στο πρόσωπό του.

Ο ΑΚ ρυθμίζει ορίζει ότι η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων (γονική μέριμνα), οι οποίοι την ασκούν από κοινού. Κανένα παιδί δεν επιτρέπεται να αποχωρίζεται τους γονείς του (άρθρο 9 ΣΔΠ), εκτός αν συντρέχει λόγος που ανάγεται στο συμφέρον του παιδιού και ορίζεται σε νόμο ή δικαστική απόφαση. Εξ αυτού συνάγεται το δικαίωμα της μητέρας για συνδιαμονή με το βρέφος της στην κλινική, χωρίς η συνδιαμονή να αποτελεί λόγο επιπλέον οικονομικής επιβάρυνσης ή η συνδιαμονή να μπορεί να αποτραπεί με επίκληση πολιτικής μαιευτηρίου. Ο αποχωρισμός του νεογνού από τη μητέρα του και η μη συνδιαμονή δημιουργούν ανυπέρβλητα εμπόδια στο μητρικό θηλασμό και τον υπονομεύουν αντί να τον προάγουν.
               Οι γονείς οφείλουν να λαμβάνουν την οποιαδήποτε απόφαση που αφορά στο παιδί, αφού προηγηθεί ενημέρωση από τον ιατρό πλήρως και επαρκώς, σε κάθε δε περίπτωση απαιτείται συναίνεση των γονέων για τη διενέργεια ιατρικών πράξεων στα παιδιά (άρθρ. 12. Παρ. 1 και 2) σε χώρο και χρόνο κατάλληλο που δεν καθιστά άκυρη την όποια συναίνεση. Ενδεικτικά αναφέρεται ότι είναι άκυρη ως μη γενόμενη η συναίνεση των γονέων που υφαρπάζεται στο χώρο τέλεσης της ιατρικής πράξης στο ανήλικο τέκνο τους λίγα μόλις λεπτά πριν την τέλεση αυτής. Παραδείγματος χάριν η ιατρική πράξη της αιμοληψίας σε ανήλικο τέκνο τελείται καταρχήν με τη φυσική παρουσία των γονέων. Η άρνηση των ιατρών ή του παραϊατρικού προσωπικού να τελέσουν απλή ιατρική πράξη σε ανήλικο παρουσία των γονέων του είναι καταρχήν παράνομη, ενώ κατ’ εξαίρεση δικαιολογείται μόνο σε περιπτώσεις οριακού χαρακτήρα (μολυσματικές ασθένειες). Οι γονείς συχνά απειλούνται με πειθαρχικό εξιτήριο από νοσηλευτικά ιδρύματα, όταν αιτούνται να τελεσθούν οι απλές ιατρικές πράξεις στο παιδί τους παρουσία τους, εξαναγκάζονται σε πληρωμή μονόκλινου δωματίου στα ιδιωτικά μαιευτήρια ή απομακρύνονται τα νεογέννητα βρέφη από τις μητέρες τους χωρίς επαρκή ιατρικό λόγο ή τελούνται ιατρικές πράξεις στο βρέφος ή παιδί χωρίς την ενημέρωση και άρα την απαιτούμενη συναίνεση των γονέων. Ανάλογες ρυθμίσεις προβλέπονται στον Κώδικα Νοσηλευτικής Δεοντολογίας (π.δ. 216/2001), όπως και στον Κώδικα Μαιευτικής Δεοντολογίας.

Ήδη από το έτος 1995 έχει εκδοθεί και αποσταλεί σε όλα τα Νοσοκομεία, Προέδρους Δ.Σ., Νοσηλευτικές Υπηρεσίες, Μαιευτικές Κλινικές και Νεογνολογικές – Παιδιατρικές Κλινικές η υπ’ αριθμ. πρωτ. Υ3γ/3618/9.10.1995 Εγκύκλιος του Υπουργείου Υγείας και Πρόνοιας η οποία εις εναρμόνιση των οδηγιών του Π.Ο.Υ. και της UNICEF  η οποία εξάρει την ανάγκη του μητρικού θηλασμού, προβλέπει δε ρητώς σχετικά με τη συνδιαμονή μητέρας – βρέφους:

  1. 1.                  Να επιτρέπεται και να συστήνεται στην μητέρα να έχει το νεογέννητο μαζί της στο μαιευτήριο.
  2. 2.                  Να καθοδηγούνται και να βοηθούνται οι μητέρες για την έναρξη του θηλασμού μέσα στο πρώτο ημίωρο από τον τοκετό.
  3. 3.                  να εκπαιδεύονται οι μητέρες στην τέχνη του θηλασμού και τη διατήρηση της γαλουχίας σε περίπτωση αποχωρισμού από τα παιδιά τους π.χ. προωρότητα ή άλλα προβλήματα.
  4. 4.                  να απαγορεύεται η παροχή στα νεογέννητα ξένου γάλακτος ή υγρών οποιασδήποτε μορφής εκτός από το μητρικό γάλα.
  5. 5.                  να επιτρέπεται άλλο είδος τροφής μόνο σε περίπτωση που ο θηλασμός αντενδείκνυται για ιατρικούς λόγους και μόνο με ιατρική γνωμάτευση.
  6. 6.                  να αποφεύγονται οι πιπίλες και τα λαστιχένια αντικείμενα για το στόμα στα παιδιά που θηλάζουν.
  7. απαγορεύεται η δωρεάν διανομή και παρακαταθήκη υποκαταστάτων μητρικού γάλακτος στα μαιευτήρια.

Κάθε παιδί σύμφωνα με την Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού έχει δικαίωμα για το καλύτερο δυνατό επίπεδο υγείας, για υπηρεσίες ιατρικής περίθαλψης-θεραπείας, έχει δικαίωμα πρόσβασης στις υπηρεσίες αυτές και το κράτος έχει την ευθύνη για την εξασφάλιση αυτή.

    Το κράτος είναι υποχρεωμένο να λάβει όλα τα κατάλληλα και αποτελεσματικά μέτρα για να καταργηθούν οι παραδοσιακές πρακτικές που βλάπτουν την υγεία των παιδιών(άρθρο 24 ν.2101.1992).

Σύμφωνα επίσης με το ΠΔ. 95/2000 (Οργανισμός Υπουργείου Υγείας και Πρόνοιας) μεταξύ των αρμοδιοτήτων του Τμήματος Προστασίας και Προαγωγής της Δημόσιας Υγείας συγκαταλέγεται η συμμετοχή στη διαμόρφωση των οδηγιών του Παγκόσμιου Οργανισμού Υγείας και της Ε.Ε., η παρακολούθηση της εφαρμογής τους και η εναρμόνιση προς αυτές της Ελληνικής νομοθεσίας (άρθρ. 10 παρ. 2 εδ. β περ. 14), καθώς και η μελέτη, προστασία, υποστήριξη και προαγωγή του μητρικού θηλασμού (περ. 24) και η διαμόρφωση εθνικής διατροφικής πολιτικής, με κύριο άξονα την προστασία και προαγωγή της υγείας σε εθνικό επίπεδο (περ. 25).

Στην υπουργική απόφαση Υ1/Γ.Π.47815  Εναρμόνιση της Εθνικής Νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2006/141/ΕΚ της Επιτροπής, "για τα παρασκευάσματα για βρέφη και παρασκευάσματα δεύτερης βρεφικής ηλικίας" καθορίζονται κριτήρια σύνθεσης, επισήμανσης και διαφήμισης των παρασκευασμάτων αυτών προς χρήση από υγιή βρέφη.
Σε περίπτωση παράβασης των διατάξεων της παρούσης υπουργικής απόφασης εφαρμόζονται τα προβλεπόμενα από το άρθρο 19 του ν.δ. 96/1973 "περί εμπορίας και εν γένει των φαρμακευτικών, διαιτητικών καλλυντικών προϊόντων" (ΦΕΚ 172/1973) όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 33 του ν. 1316/1983 (ΦΕΚ Α`3) και συμπληρώθηκε με το άρθρο 10 του ν. 1965/1991 (ΦΕΚ Α` 146) καθώς και από το άρθρο 50 του ν. 2519/1997 (ΦΕΚ Α` 165) και επιβάλλονται οι ανάλογες κυρώσεις (αυστηρές διοικητικές και ποινικές συνέπειες, όπως χρηματικά πρόστιμα, ανάκληση-απαγόρευση άδειας κυκλοφορίας-διάθεσης, αναστολή άδειας άσκησης επαγγέλματος, φυλάκιση κλπ σε εταιρείες, γιατρούς, φαρμακοποιούς και λοιπούς πωλητές, φτάνοντας στην οριστική στέρηση άδειας άσκησης επαγγέλματος, φυλάκιση τουλάχιστον 6 μηνών, βαρύτατα χρηματικά πρόστιμα).
Το γεγονός ότι αρμόδιος φορέας για τα προϊόντα αυτά είναι ο ΕΟΦ (Ν 1965/1992 για φάρμακα και άλλες διατάξεις περί Ε.Ο.Φ.), όπως και το ότι για να χορηγηθεί από γιατρό αυτό το προϊόν σε βρέφος σύμφωνα με την εγκύκλιο του Υπουργείου Υγείας Υ3Γ/36189/9-10-1995, απαραίτητα πρέπει να προηγηθεί γνωμάτευση περί του λόγου μη αποκλειστικού θηλασμού, συνάγεται το συμπέρασμα ότι το έννομο αγαθό που διακυβεύεται ξεπερνά τα όρια των άλλων προϊόντων ειδικής διατροφής και φθάνει στο φάσμα-όρια του φαρμάκου.

Η αρμοδιότητα για τον έλεγχο τήρησης της σχετικής νομοθεσίας για τα παρασκευάσματα ανήκει στον ΕΟΦ, που εγγυάται την αντικειμενική και πλήρη πληροφόρηση. Ωστόσο εδώ έχουν εφαρμογή κυρίως τα άρθρα του ΚΙΔ για την ηθική και επιστημονική ανεξαρτησία του γιατρού (άρθρο 3). Αλλά και στο άρθρο 6 απαγορεύεται στο γιατρό να εξυπηρετεί, να εξαρτάται ή να συμμετέχει σε επιχειρήσεις που παρασκευάζουν ή εμπορεύονται φάρμακα ή υγειονομικό υλικό. (ο ΔΚΕΥΜΓ είναι η μόνη εγγύηση αυτής της ανεξαρτησίας).

Φάρμακο με την έννοια του άρθρου 1 του Νόμου 1965/1991 είναι ουσία ή συνδυασμός ουσιών ή σύνθεση που φέρεται να έχει ιδιότητες θεραπευτικές ή προληπτικές για ασθένειες ανθρώπων ή ζώων, ως επίσης ουσία ή συνδυασμός ουσιών ή σύνθεση που μπορεί να χορηγηθεί σε άνθρωπο ή ζώο για να συμβάλλει σε ιατρική διάγνωση ή να βελτιώσει ή να τροποποιήσει ή αποκαταστήσει ή υποκαταστήσει οργανική λειτουργία στον άνθρωπο ή τα ζώα. Στην κατηγορία αυτή ανήκουν τα προϊόντα ειδικής διατροφής. Ο όρος ακούγεται σαν λάητ αναψυκτικό!

Ως προς τα προϊόντα ειδικής διατροφής ισχύουν οι διατάξεις του Κώδικα Τροφίμων σε συμμόρφωση προς την ευρωπαϊκή νομοθεσία(Κανονισμός ΕΟΚ 1169/2011 Παροχή πληροφοριών για τα τρόφιμα στουςκαταναλωτές , Κανονισμός ΕΚ 178/2002 για τον καθορισμό των γενικών αρχών και απαιτήσεων της νομοθεσίας για τα τρόφιμα…για τον καθορισμό των διαδικασιών σε θέματα ασφάλειας τροφίμων, Οδηγία ΕΟΚ 114/2006 Παραπλανητική και συγκριτική διαφήμιση, Κανονισμός ΕΟΚ 1924/2006 ισχυρισμοί διατροφής και υγείας που διατυπώνονται στα τρόφιμα και όπως ισχύουν και για τη διαφήμισή τους)
 Στον Κώδικα Τροφίμων προβλέπονται αυστηρές κυρώσεις σχετιζόμενες με την προστασία του καταναλωτή. 
Η ελληνική υπουργική απόφαση για τα παρασκευάσματα αποτελεί ατυχή ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο της Ειδικής Οδηγίας ΕΟΚ 141/2006 Παρασκευάσματα 2ης βρεφικής ηλικίας. Η ειδική Οδηγία σύμφωνα με την αρχή της προφύλαξης που διέπει αυτά τα τρόφιμα ορίζει ότι «η ένδειξη προορισμού είναι απαραίτητη για να αποφευχθεί η μη ενδεδειγμένη χρήση που είναι δυνατόν να βλάψει την υγεία των βρεφών (οδηγία 2000/13/ΕΚ).»
«Προκειμένου να εξασφαλισθεί καλύτερη προστασία της υγείας των βρεφών, οι κανόνες σχετικά με την επισήμανση και τη διαφήμιση που προβλέπονται στην παρούσα οδηγία πρέπει να ανταποκρίνονται στις αρχές και τους σκοπούς που διατυπώνονται στον Διεθνή Κώδικα Εμπορίας Υποκαταστάτων Μητρικού Γάλακτος, τον οποίο θέσπισε η 34η Παγκόσμια Συνέλευση Υγείας…».
….. «η πληροφόρηση αυτή να εξασφαλίζει την ενδεδειγμένη χρήση των εν λόγω προϊόντων και να μην έρχεται σε αντίθεση με την προαγωγή της αξίας του θηλασμού».
……………………….
Η ιατρική σύμβαση, η σύμβαση μεταξύ ιατρού και ασθενή γεννά την υποχρέωση του γιατρού για παροχή μέσων, για εγγύηση τήρησης κανόνων, προτύπων επιμέλειας. Διαφορετικά έχουμε πλημμελή εκπλήρωση της σύμβασης ιατρικής αγωγής. Όμως ισχύει και η αντίθετη άποψη, όταν η ιατρική πράξη π.χ.οι συμβουλές τεχνικής θηλασμού δεν ενέχουν κανέναν κίνδυνο, τότε ιατρική ευθύνη γεννάται αν δεν επιτευχθεί το ορισμένο συμφωνημένο αποτέλεσμα. Εδώ για να απαλλαγεί της ευθύνης ο γιατρός, θα πρέπει να αποδείξει ότι δεν συντρέχει πταίσμα-υπαιτιότητα (δόλος ή αμέλεια) στο πρόσωπό του, ενώ ο ασθενής για να επιτύχει την αποζημίωση από την πλημμελή ή μη εκπλήρωση της συμβατικής ενοχής αρκεί να αποδείξει ότι ο γιατρός δεν τήρησε τους κανόνες επιμέλειας. Η παραγραφή αυτών των περιπτώσεων είναι 20ετής.
Η αξίωση αποζημίωσης από αδικοπρακτική ευθύνη του γιατρού υπόκειται σε 5ετή παραγραφή και αφορά 1) είτε σε προσβολή της προσωπικότητας του ασθενή, όταν η ιατρική πράξη λαμβάνει χώρα χωρίς ενημέρωση και συναίνεση του ασθενή ή των γονέων του ασθενή, οπότε το βάρος απόδειξης έχει ο γιατρός 2) είτε σε αδικοπραξία λόγω παρανομίας, όταν ο γιατρός δεν ακολουθεί τη γενική υποχρέωση πρόνοιας και ασφάλειας που απαιτείται στις συναλλαγές με αποτέλεσμα τη βλάβη υγείας του ασθενή.
Στις ΗΠΑ είναι συχνές οι αγωγές διεκδίκησης αποζημίωσης από γιατρούς, για ιατρικές πράξεις χωρίς ενημέρωση και συναίνεση του ασθενή, ακριβώς λόγω της ευχέρειας κατά την αποδεικτική διαδικασία, αφού ο γιατρός πρέπει να αποδείξει ότι ενημέρωσε κ έλαβε τη συναίνεση.

Ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα: τα δεδομένα υγείας είναι ευαίσθητα κατά το ν. 2472/1997 και προστατεύονται από την παράνομη επεξεργασία. Υπεύθυνος επεξεργασίας μπορεί να είναι φ.π. ή ν.π. δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Όμως η συγκατάθεση του υποκειμένου των ε.π.δ. πρέπει να είναι ελεύθερη, ρητή, ενώ η ειδική δήλωση βούλησης εκφράζεται με τρόπο σαφή και εν πλήρη επιγνώσει, κατόπιν πλήρους ενημέρωσης για το σκοπό της επεξεργασίας, τα δεδομένα ή τις κατηγορίες των δεδομένων επεξεργασίας, τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών, όνομα, επώνυμο, διεύθυνση του υπευθύνου επεξεργασίας και τυχόν εκπροσώπου του.

Το υποκείμενο των ευαίσθητων δεδομένων έχει 1) δικαίωμα αντίρρησης, 2) να ανακαλέσει οποτεδήποτε τη συγκατάθεσή του 3) δικαίωμα ελεύθερης πρόσβασης στο αρχείο.

Σύνηθες είναι το φαινόμενο στις ιδιωτικές μαιευτικές κλινικές, αλλά και στα δημόσια νοσοκομεία στο τμήμα μαιευτικής, να αποσπάται λάθρα η συγκατάθεση ή ακόμα και χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου των ε.π.δ., ενώ από το νόμο απαγορεύεται η επεξεργασία ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων με τρόπο αθέμιτο. Επεξεργασία ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων επιτρέπεται για λόγους ΜΟΝΟ πρόληψης, διάγνωσης, περίθαλψης ή διαχείρισης υπηρεσιών υγείας. Τα δεδομένα αυτά στην πράξη γίνονται εργαλείο μάρκετιγκ στα χέρια των εταιρειών παρασκευής φόρμουλας, ένα ξέφραγο πελατολόγιο, για το οποίο πληρώνουν αδρά!

Από τη νομοθεσία επιτρέπεται η επεξεργασία των ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων ΜΟΝΟ από γιατρούς ή άλλα πρόσωπα που παρέχουν υπηρεσίες υγείας, αφού τα πρόσωπα αυτά δεσμεύονται από το ιατρικό απόρρητο ή άλλο απόρρητο που προβλέπει ο νόμος ή ο ΚΙΔ. Οι κυρώσεις είναι πρόστιμο, ανάκληση άδειας, ποινικές (κυρώσεις με φυλάκιση 3 χρόνια έως κάθειρξη 10 χρόνων, σε περίπτωση επανάληψης, με χρηματική ποινή που φτάνει στα 15.000 ευρώ ή και τα 30.000 σε περίπτωση επανάληψης), αστική ευθύνη για περιουσιακή, αλλά και ηθική βλάβη με διαδικασία ενώπιον των δικαστηρίων ταχύτατης εκδίκασης.

Τρόποι αποφυγής ιατρικών σφαλμάτων

Η πρόληψη είναι προτιμότερη της θεραπείας, έτσι άλλωστε είναι εφικτή η ισορροπία μεταξύ άσκησης του ιατρικού λειτουργήματος και του σεβασμού των δικαιωμάτων του ασθενή.

Αν υπήρχε έστω ενδεικτική τυποποίηση περιπτώσεων μη καταβολής της αναμενόμενης από το γιατρό επιμέλειας, θα διευκολυνόταν η δημιουργία κριτηρίων ιατρικής ευθύνης. Αλλά και η τήρηση δημοσιευμένου αρχείου στατιστικών λαθών, καισαρικών τομών, τύπων αναισθησίας ανά νοσοκομείο, κλινική, ιατρό, θα βοηθούσε στην κατεύθυνση της ισορροπίας μεταξύ ασθενή και ιατρικού κόσμου. Ενδεικτικά θα μπορούσαν να ακολουθηθούν τα εξής βήματα:

1) τήρηση αρχείου (14 ΚΙΔ). 1) Τήρηση αρχείου, σύμφωνα και με το άρθρο 14 ΚΙΔ. Καταγραφή ιστορικού ασθενούς, αρχειοθέτηση και φύλαξη στοιχείων για εύλογο χρονικό διάστημα. Η τήρηση του αρχείου ενδιαφέρει ως μέσο απόδειξης της αξίωσης του ασθενή. Έχει σπουδαιότητα και λόγω μαζικοποίησης των υπηρεσιών υγείας, λόγω του ότι συχνά εμπλέκονται γιατροί διαφορετικών ειδικοτήτων που πρέπει να συντονιστούν για το συμφέρον του ασθενή (π.χ. γυναικολόγος, βοηθός χειρούργος, αναισθησιολόγος, μαία, παιδίατρος) ή βοηθά σε περίπτωση αλλαγής γιατρού.

Στο βαθμό που ο ασθενής συναντά σημαντικές αποδεικτικές δυσχέρειες π.χ. στερείται ιατρικών γνώσεων, συναντά την επιφύλαξη εμπειρογνωμόνων έναντι συναδέλφων, το ιατρικό αρχείο είναι το μόνο αξιόπιστο αποδεικτικό μέσο.

Σχετικό είναι το άρθρ.26 του π.δ.247/1991 για την ίδρυση ιδιωτικών κλινικών: «…γ) … για την ορθή σύνταξη και κανονική τήρηση των ιατρικών αρχείων και φακέλων των ασθενών, καθώς και για την πληρότητα τους. Τα αρχεία θα πρέπει να διατηρούνται για μία εικοσαετία και να περιέχουν: αα) τα στοιχεία του ασθενούς, την ιδιότητα, την ηλικία, φύλο και διεύθυνση, ββ) το εισιτήριο του ασθενούς, καθώς και την πρωτογενή και δευτερογενή διάγνωση, γγ) αντίγραφο του φύλλου νοσηλείας και του ατομικού βιβλιαρίου νοσηλείας του ασθενούς, δδ) τις διάφορες εργαστηριακές, κλινικές και παρακλινικές εξετάσεις, εε) έκθεση της αγωγής που έχει ακολουθηθεί και της πορείας της κατάστασης υγείας του ασθενούς, υπογραμμένης από τον Διευθυντή του οικείου Τμήματος της κλινικής, στστ) εξιτήριο, ζζ) αντίγραφο ενημερωτικού σημειώματος εξόδου.

 

2) Έκδοση Οδηγιών. Ανεξάρτητα από την υποχρέωση των γιατρών για διαρκή ενημέρωση ως προς τις νέες εξελίξεις στην επιστήμη τους, η έκδοση οδηγιών ή και στατιστικών εκθέσεων για επιτυχία των ακολουθούμενων μεθόδων από τους ιατρικούς συλλόγους ή το Υπουργείο Υγείας σχετικά με την ορθή αντιμετώπιση διαφόρων περιστατικών μπορεί να συμβάλει στη μείωση των ιατρικών λαθών. Αυτές οι οδηγίες θα μπορούσαν να απευθύνονται και σε καταναλωτές, αν ήταν διατυπωμένες με απλό τρόπο, εξοικειώνοντάς τους με την ιατρική πρακτική. Για παράδειγμα στην Αγγλία το National Institute for Royal College of Obstetrics and Gynaecology έχουν εκδώσει μεγάλο αριθμό τέτοιων οδηγιών που απευθύνονται όχι μόνο στους γιατρούς, αλλά και στους ασθενείς. Οι οδηγίες αυτές καλύπτουν ένα ευρύ κύκλο γυναικολογικών θεμάτων, προσβάσιμων στο διαδίκτυο. Στην Γερμανία η Γερμανική Ένωση Γυναικολογίας έχει εκδώσει αντίστοιχες οδηγίες. Οι οδηγίες αυτές προσφέρουν σφαιρική ενημέρωση στους γυναικολόγους κυρίως για τις πιο δύσκολες περιπτώσεις που καλούνται να αντιμετωπίσουν (π.χ. δυστοκία ώμων, φ.τ. με πυελική προβολή και πτώση καρδιακών παλμών, επιπλοκές την κ.τ. κλπ) βοηθώντας στη μείωση ιατρικών λαθών.

Στις Η.Π.Α. το 1984 ιδρύθηκε το Anaisthesia Patient Safety Foundation με στόχο την αποτροπή αναισθησιολογικών βλαβών, την έρευνα στα συχνότερα αίτια αγωγών κατά αναισθησιολόγων, προς αποφυγή τους. Η κατηγοριοποίηση λαθών θα μπορούσε να λάβει χώρα σε γυναικολόγους, μαίες, αναισθησιολόγους, παιδιάτρους και στην Ελλάδα. Θα μπορούσαν να δημοσιευθούν-εκδοθούν εγκύκλιες οδηγίες ή και αποτελέσματα στατιστικών εκθέσεων για τα οφέλη του αποκλειστικού θηλασμού, του φυσικού τοκετού, της συνδιαμονής μητέρας-βρέφους στην μαιευτική κλινική, τα οφέλη στο παιδί από την παρουσία των γονέων του κατά την τέλεση απλών ιατρικών πράξεων σε αυτό από τους ιατρικούς συλλόγους. Το Υπουργείο Υγείας μπορεί να συμβάλει στη μείωση των ιατρικών λαθών, ιδίως αν οι οδηγίες, οι στατιστικές εκθέσεις είναι διατυπωμένες με απλό τρόπο και απευθύνονται σε ιατρούς, ασθενείς-καταναλωτές και είναι προσβάσιμες στο διαδίκτυο. Έτσι, θα εξοικειωνόταν το ευρύ κοινό με την ιατρική πρακτική, όπως επί παραδείγματι της συνδιαμονής, αλλά και της νομικής αλήθειας περί της παρουσίας των γονέων κατά την τέλεση απλών ιατρικών πράξεων στο παιδί.

Σήμερα, η Ελλάδα κατατάσσεται στις τελευταίες χώρες της Ε.Ε. σε επίπεδο κλινικών ερευνών.

3) Έγκαιρη γραπτή σύμβαση ιατρού ή κλινικής ή νοσοκομείου (ν.π.δ.δ.) κλπ με ασθενή, όπου θα περιέχονται αναλυτικά οι υποχρεώσεις του ιατρού και οι υποχρεώσεις του ασθενή για την τήρηση των ιατρικών οδηγιών, π.χ. α) αποκλειστικός θηλασμός, β) συνδιαμονή μητέρας-βρέφους, γ) παρουσία γονέων τέλεση απλών ιατρικών πράξεων στο παιδί ακόμα και με τη μορφή απλής υπεύθυνης δήλωσης προς την κλινική, την οποία θα καταθέτει η επίτοκος και θα λαμβάνει αριθμό πρωτοκόλλου, ημερομηνία και υπογραφή παραλαβόντος υπαλλήλου,.

4) Είναι αναγκαίο να γίνει νόμος του κράτους ο Διεθνής Κώδικας Εμπορίας Υποκατάστατων Μητρικού Γάλακτος

5) Είναι αναγκαίο να γίνει υποχρεωτική η εκπαίδευση στο θηλασμό για τους επαγγελματίες υγείας που φροντίζουν μητέρα και βρέφος-παιδί.
6) Υποβολή αναφοράς-καταγγελίας στις αρμόδιες αρχές:
- Η Αυτοτελής Υπηρεσία προστασίας δικαιωμάτων ασθενών του Υπουργείου Υγείας

– ο Συνήγορος του Πολίτη και ο Συνήγορος του Παιδιού

-ο Ιατρικός σύλλογος για μη τήρηση ΚΙΔ

-ο ΕΟΦ, λόγω της αρμοδιότητάς του σχετικά με την προστασία του θηλασμού, την ορθή πρακτική χορήγησης βρεφικής φόρμουλας.

Γενική Γραμματεία Καταναλωτή για παραβίαση αγορανομικών διατάξεων.

-η αποστολή καταγγελιών ανώνυμα στο www.ibfan.gr

7) Αίτηση για λήψη δικαστικών μέτρων μέσω: α) υποβολής εγκλήσεως-μηνύσεως στην Εισαγγελία ως προς το ποινικό σκέλος (παράβαση καθήκοντος, έκθεση ανηλίκου, άρνηση ιατρού κλπ) και β) άσκησης αγωγής για διεκδίκηση αποζημιώσεων λόγω προσβολής προσωπικότητας, σωματικής, ηθικής βλάβης προς το ανήλικο κλπ.

 

Ξάνθη, 24-210-2014

Σεβαστή Δημοσίου

Δικηγόρος παρ’ Εφέταις Λάρισας

Μ.Δ. Δημοσίου Δικαίου